Los test de ponderación y balanceo en el derecho colombiano

Abstract

El 14 de Enero de 1936, el “Jefe Jurídico del Reich”, Dr. HANS FRANK, expidió las siguientes directrices: “1.El Juez no está colocado por encima del ciudadano ni considerado representante de la soberanía del Estado; es un miembro más de la comunidad alemana… tiene que guardar concretamente el orden de la comunidad nacional… 2. Base de la interpretación de todas las fuentes legales es la ideología nacionalsocialista, tal como aparece especialmente en el programa del partido y en las manifestaciones de nuestro führer. 3. El Juez no tiene derecho alguno a justipreciar decisiones del führer aparecidas en forma de Ley o decreto. El juez está también obligado a acatar las restantes decisiones del führer en que esté claramente expresada la voluntad de imponer el derecho……” Nacía uno de los dos más importantes positivismos no liberales de nuestro tiempo, junto al ya nacido con STALIN en la extinta URSS; Karl Schmitt en Alemania y Evgueni Paschukanis en Rusia advirtieron rápidamente que el positivismo de Kelsen legitimaba formas jurídicas no apoyadas en el Estado de Derecho demo liberal, ya que este último sostenía que derecho positivo es solo el que emana del Estado, en el entendido, dicho sea en defensa de Kelsen, que por positivismo jurídico el ilustre maestro vienés defendía una concepción de estirpe liberal. -- En estos términos, ¿Cómo defender un régimen de libertades? A partir de la Carta de 1949 en Alemania Federal se adopta una fórmula que cambia cualitativamente el estado liberal clásico en “Estado Social de Derecho” que, entre otros aspectos, convertía al derecho Constitucional en el garante del régimen de libertades y derechos fundamentales inventando la modulación de los contenidos de las sentencias de constitucionalidad y los test de ponderación y balanceo cuando estos derechos estuvieren en juego, creándose una teoría al respecto. Aunque debe decirse que en Estados Unidos con ocasión del NEW DEAL la Supreme Court usó los test de ponderación para declarar exequibles las leyes de intervencionismo estatal de ROOSEVELT. Con la carta de 1991, con 42 años de desfase, estos cambios cualitativos entran al derecho Colombiano, ¿Cómo están operando?