Análisis de la naturaleza jurídica del precedente judicial frente a las fuentes del derecho colombiano

Abstract

A lo largo de esta investigación se ha demostrado que uno de los problemas mas espinoso de la justicia colombiana es la falta de certeza en cuanto a la interpretación normativa, que se debe al poco aprecio del precedente judicial, ya que desde un punto de vista práctico, la existencia de un precedente marca la línea del posible resultado de un pleito, aplicándose este ultimo desde un punto de vista razonable y no automático del mismo, como ocurre en los sistemas del common law donde la observancia del precedente no es una obligación legal, sino una practica derivada de la historia de las academias de los Estados Unidos, mientras que la historia del sistema jurídico colombiano es de origen romanístico y francés, consolidándose como un derecho netamente escrito, con prevalencia de la ley como fuente principal del derecho, y el carácter auxiliar de la jurisprudencia, que tiene asidero en la interpretación histórica y literal del articulo 230 de la Constitución Política, que fiel a la voluntad del constituyente definió a la ley como la única fuente que vincula al juez con el fin de proteger la independencia judicial. El sistema de fuentes lo establece el propio sistema jurídico, que desde el contenido del artículo 230 Superior, encontramos que las fuentes están constitucionalmente clasificadas en dos grupos que tienen diferente jerarquía: (i) una fuente obligatoria: el "imperio de la ley" (inciso 1°), y (ii) las fuentes auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (inciso 2°), que si bien la Corte Constitucional expresó que por "imperio de la ley" debe entenderse “ley en sentido material norma vinculante de manera general y no la ley en sentido formal la expedida por el órgano legislativo. Ello por cuanto, según se vio, la primera de las normas es la Constitución art. 4° CP, nosotros consideramos que si se trata de hacer un cambio trascendental en un sistema de fuentes cimentados por siglos de historia, no debe hacerse basado en interpretaciones amañadas o acomodadas, sino por el contrario su fundamento debe ser claro, preciso y lejos de ambigüedades, porque lo anterior mas que ser una solución para mejorar la calidad de la justicia se ha convertido en un problema más. Como consecuencia de lo anterior y frente a la naturaleza jurídica del precedente judicial dentro de las fuentes del derecho colombiano concluimos, que mientras la jurisprudencia en virtud del articulo 230 de la Constitución siga teniendo un carácter auxiliar, el precedente no podrá ser vinculante partiendo de la premisa que sin jurisprudencia no existe precedente a pesar de las diferencias de conceptos que existen entre uno y otro. Actualmente el precedente judicial lejos de ser un garante de la igualdad, seguridad jurídica a la hora de administrar justicia, es una institución que genera mas incertidumbre, puesto que todo dependerá si el juez que conoce del caso es partidario o no del precedente, en este ultimo evento, después de agotar las instancias legales, se podrá recurrir a una acción de tutela por desconocimiento del precedente, en donde se tendrá que probar claramente la línea jurisprudencial desconocida, sin embargo el interponer una tutela no es garantía de obtener justicia, teniendo en cuenta que la realidad de la administración de justicia y de las leyes promulgadas recientemente muestran que la tutela es una causa de congestión en los despachos judiciales, máxime si se trata de acciones de tutelas contra sentencias de altas corporaciones de justicia, verbigracia El Consejo de la Judicatura, que por obra y gracia del Decreto 1382 de 2.000, que supuestamente estableció reglas de reparto, cuando en el fondo lo fue de competencia, modificando el artículo 86 de la Carta y el artículo 37 del decreto 2591 de 1.991, al disponer que debían presentarse ante la misma alta corporación que le vulneraba los derechos fundamentales al accionante, para que la decidiera otra Sala, o una de conjueces, si la Corporación era de Sala única, quebrantando los principios de imparcialidad y doble instancia, lo que nos lleva a decir que no se puede hablar de una justicia cierta, real y verdadera. Sumado a lo anterior tenemos que luego de realizar el análisis de las disposiciones legales que consagran la vinculatoriedad del precedente, se puede concluir que en el derecho colombiano no existe una disposición que imponga al juez el deber de sujetarse a la jurisprudencia de las altas cortes, y que “el principio de STARE DECISIS, es propio de un modelo de case law, incompatible con nuestro sistema de derecho continental”. De igual manera eramos que la forma en la que algunos magistrados extrapolaron la institución del precedente judicial, a nuestro sistema jurídico se realizó sin bases constitucionales y aun legales e incluso con abuso de poder, como lo evidenciamos cuando analizamos el artículo 48 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Luego entonces nos identificamos con el criterio del ex magistrado Jaime Araujo Renteria cuando expresa “No es cierto que cuando la jurisprudencia de las altas cortes no es obligatoria, se presente una situación de anarquía jurídica, de desigualdad o de inseguridad jurídica: a) Porque a pesar de no ser obligatoria la jurisprudencia, los jueces pueden seguirla voluntariamente; b) Porque hay una tendencia psicológica a hacer lo más fácil, y lo más fácil es seguir la jurisprudencia de los tribunales superiores; mucho más difícil es la de tener que pensar o reflexionar para apartarse del precedente; c) Porque el sistema judicial está organizado en instancias y existiendo tribunales de apelación, el juez de apelación puede revocar la decisión que se ha apartado del precedente y ajustarla al precedente, y finalmente porque existen ciertos procedimientos que buscan unificar la jurisprudencia, como es el recurso de casación. Creemos que vale la pena aclarar, que no hacemos parte de los opositores del precedente, al contrario consideramos que es una institución que efectivamente garantiza muchos de los principios fundantes de nuestra Constitución, en especial el acceso a la administración de justicia, garantizando la igualdad entre desiguales, sin embargo Colombia ha sido por mucho tiempo protagonista de atropellos y abusos de las instituciones constituidas democráticamente, aunque frente a ello y paradójicamente contemos a nivel internacional con uno de los mejores ordenamientos jurídicos, lo que nos resulta absurdo que no se haga legalmente uso del mismo, a fin de desarrollarlo y afirmarlo, sino que por el contrario se pase por alto, incluyendo la Constitución que es norma de normas, lo que genera gran incertidumbre e inseguridad en cuanto al vertiginoso poder que ha adquirido en los últimos años la Corte Constitucional, que puede derivar en anarquía sino se le demarcan los limites a su función como interpretadora y guardiana de la supremacía e integridad de la Constitución. Por lo finalmente concluimos que el precedente frente a las fuentes del derecho no es fuente equiparable a la ley y que “si la Corte u otro órgano judicial pretenden otorgarle al precedente el carácter de obligatorio esta característica debe primero consignarse en la Constitución, a través de un acto reformatorio, donde se establezca que el precedente se equipararía a la ley y en algunos casos podría estar por encima, en el entendido de que tendría un plus sobre ella. Siendo así su valor debe estar reconocido en una norma de jerarquía superior; porque la Constitución como expresión legitima de la organización de un Estado y conjunto de reglas de juego y convivencia de la sociedad civil, y de ésta con aquél, es la básica o única garantía de objetividad y de criterio de reconocimiento y validación”