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Title: El Derecho Fundamental a la Salud, sus Características
Authors: Espinosa Torres, Ximena
Barreto Lezama, Adrián (Investigador)
Tirado Pertuz, César (Investigador)
Mercado Pérez, David (Director)
Keywords: Derecho constitucional -Teorías
Issue Date: 2011
Citation: T342.1 / E653
Abstract: Este informe final de investigación es el fruto de un proyecto de investigación presentado dos veces a la Vicerrectoría de Investigaciones de UniCartagena en los años 2008 y 2009, dentro de las convocatorias hechas por esta dependencia, pero olímpicamente ignorado, lo que explica la ausencia de investigaciones de nuestra facultad y que nuestro grupo se halla visto en la necesidad de realizarlas con financiación propia. Resulta paradójico que en el 2009 se efectuase la “Tercera convocatoria para grupos registrados pero no reconocidos en la plataforma ScienTi de Colciencias” hecha a través de la Resolución de Rectoría Nº. 2188 de 2009, con “el fin de aumentar la cantidad de grupos de investigación y fortalecer la investigación como tal en la Universidad”, a la facultad de Derecho, de modo particular, solo se le hubiese financiado un solo proyecto. Se nos pone en la situación de competir con la Facultad de Ciencias Económicas, las de Ciencias Humanas y la de Ciencias Sociales. Siendo la primera a la que se le adjudica casi todo el presupuesto. Este proyecto es iniciativa del grupo registrado, pero no reconocido, denominado “Teoría de la Interpretación y Derecho Constitucional”, conformado desde el mes de marzo del año 2008 junto con un grupo de estudiantes del programa de Semilleros de Investigación bajo la dirección del docente DAVID MERCADO. El equipo que acometerá la investigación estará conformado por el docente que lo dirige, quien a su vez está al frente de otro grupo categorizado en COLCIENCIAS, y tres (3) estudiantes que pertenecieron al Semillero a mi cargo y hoy son investigadores, Ximena Espinosa Torres, César Tirado Pertuz y Adrian Barreto Lezama. El tema de nuestra investigación parte del hecho de que por razones históricas, sociológicas y culturales las instituciones propias del estado liberal e, incluso, el propio estado liberal, han mostrado una lejanía o distanciamiento que viene desde la época colonial, no solo en Colombia sino en el contexto de la América Hispánica. distanciamiento este que se expresa en una atrofia y disfuncionalidad de la ideología demo-liberal y en la actividad de los poderes públicos del Estado, en lo que el recordado DIEGO MONTAÑA CUELLAR, llamó “Colombia, país real y país formal”. Es decir una suerte de personalidad social o colectiva dividida. El “país formal” es una democracia perfecta en el papel, plasmada en un texto Constitucional de prosa impresionante muy propia de la llamada “República de los Gramáticos”, pero que no se aplica y solo sirve para exhibirlo. El “país real” es el de un Estado que muestra una historia de dominación y de exclusión social conforme a las constantes históricas que operaron en su formación1 y que determinaron que las “instituciones” mostrasen como “ajustadas a Derecho” los atropellos y las variadas felonías que ese Estado arbitraba en beneficio de las distintas oligarquías nacionales formadas desde las regiones en que el virreinato se dividiera. Oligarquías que por otra parte siempre se han considerado “dueñas” del Estado al que siempre han mantenido “raptado” en beneficio propio. Desde la culminación del proceso de independencia y hasta la expedición de la Carta de 1991, Colombia ha estado atrapada entre una debilidad institucional preocupante porque no incluye a todos los colombianos y un dinamismo social muy amplio y variado que ha traído como consecuencia una fragmentación o desunión en los planos institucional, económico y social; es decir, culturalmente la sociedad colombiana no ha asimilado el concepto de “Contrato Social” sin el cual ningún estado liberal es viable y funcional. Por ello, en el imaginario colectivo, anotan BOAVENTURA DE SOUZA y MAURICIO GARCIA VILLEGAS,2 “En Colombia se tiene la idea de que lo excepcional es normal, prevalece la idea de que ninguna autoridad puede otorgarse el “derecho” de regular de manera incondicional una realidad normalmente anormal. El Estado ha sido el primero en promover esta condicionalidad del derecho y en infundir la representación de que en materia jurídica todo es negociable”. En este contexto y a partir de sus perspectivas, a nadie resulta extraño que desde el inicio de los años 80s. del siglo XX al narcotráfico le fuera muy fácil amplificar los tradicionales espacios de ilegalidad disfrazada de juridicidad formal siempre existentes en Colombia (“Leyes que se obedecen pero no se cumplen”, decían los funcionarios de la época colonial) esta amplificación encontró a una sociedad sin espíritu institucional para enfrentar el fenómeno desde el estado demo-liberal de derecho y al Estado, completamente inerme; fuera de que las oligarquías ya citadas, rápidamente entraron en connivencia con los “capos” del narcotráfico. El narcotráfico y el fenómeno guerrillero acorralaron al Estado, tanto que el Dpto. de estado de U.S.A. durante el gobierno de BILL CLINTON, basado en informes de sus agencias de seguridad y de sus embajadores llegaron a pensar que Colombia no era viable y que lo más aconsejable era dividirla en varios Estados distintos. En ese contexto, esa suerte de “Sentimiento” que hace que Colombia siga siendo una “nación a pesar de sí misma”, al decir de BUSHNELL, en una obra donde nos analiza desde los tiempos precolombinos hasta hoy, hizo posible que se diera el proceso de la constituyente y se aprobase la Carta de 1991. La Constitución fue novedosa y se pretendió que superase la esquizofrenia expresada en la distinción del “País Real” y el “País Formal”, antes dicha. Para ello se crearon, entre otros elementos, acciones procesales de origen constitucional, tales como las de Tutela, Populares y de Grupos. Ahora sí, se pensó, el derecho regularía una realidad normal y la jurisprudencia de la hoy llamada “Primera Corte Constitucional” se orientó francamente a ese objetivo. Realizó tan bien su labor que en menos de dos años en el imaginario colectivo el ciudadano se reconcilió con la administración de justicia del Estado, al fin, pensaron, el derecho funcionaba y lo hacía de modo rápido al servicio del ideal de justicia culturalmente vigente. La piedra de toque de la “Tutela”, como es popularmente conocida, fue la salud, tanto, que el porcentaje más elevado del uso de esta acción es el lograr la protección de la misma. Jurisprudencialmente se comenzó por establecer que la salud era parte esencial de la vida pero como la Ley 100 de 1993 sometió a criterios Neoliberales la prestación de este servicio al establecer criterios administrativos de eficiencia y rentabilidad, las E.P.S. comenzaron a “rechazar” la atención de aquellos que demandaban terapias y drogas que no estaban en el P.O.S. porque si prestaban este servicio “quebraban”. A partir de la Carta de 1949 en Alemania Federal, aprendimos en nuestras clases de derecho Constitucional Colombiano, se adopta una fórmula que cambia cualitativamente el estado liberal clásico en “Estado Social de Derecho”, que, entre otros aspectos, convertía al derecho Constitucional en el garante del régimen de libertades y derechos fundamentales inventando la modulación de los contenidos de las sentencias de constitucionalidad y los test de ponderación y balanceo cuando estos derechos estuvieren en juego, llegándose a crear una amplia teorización al respecto. Es así que usando la MODULACION DEL CONTENIDO de sus fallos, la Corte Constitucional fue creando una especie de “P.O.S. jurisprudencial” a lo largo de las centenares de tutela que por violación al derecho a la vida por no prestación del servicio de salud revisaba. Se llega jurisprudencial y crea normas reglamentarias y de procedimiento que vinculan a las E.P.S. a un marco jurídico para prestar su servicio. Esta es toda una novedad en el Derecho Constitucional Colombiano ya que “crea” como figura autónoma el Derecho Fundamental a la Salud, desvinculándolo del Derecho a la Vida. Con este trabajo, como lo viene diciendo el docente a cargo, “hacemos camino al andar” según los bellos versos de MACHADO que musicalizara SERRAT, en razón a que en la casi bicentenaria historia de la facultad de Derecho de nuestra Universidad de Cartagena, esta es la segunda vez que estudiantes de pregrado y un docente coordinador de semilleros logran plantearse el reto de efectuar una investigación jurídica. Honor aún mayor porque la hemos financiado nosotros, ya que la Universidad ignora nuestro esfuerzo. La investigación al interior de nuestra facultad de Derecho es sisífica, como tantas veces lo hemos dicho, ya que no se ha podido crear una “Masa Crítica” de investigadores que permita el desarrollo y profundización de la investigación a su interior, en razón a que no retenemos a nuestros egresados. Esperamos “Romper”, a partir de este trabajo, con esa nefasta “Costumbre” este modo a la célebre sentencia T-760/08 que establece de modo permanente tal P.O.S. jurisprudencial y crea normas reglamentarias y de procedimiento que vinculan a las E.P.S. a un marco jurídico para prestar su servicio. Esta es toda una novedad en el Derecho Constitucional Colombiano ya que “crea” como figura autónoma el Derecho Fundamental a la Salud, desvinculándolo del Derecho a la Vida. Con este trabajo, como lo viene diciendo el docente a cargo, “hacemos camino al andar” según los bellos versos de MACHADO que musicalizara SERRAT, en razón a que en la casi bicentenaria historia de la facultad de Derecho de nuestra Universidad de Cartagena, esta es la segunda vez que estudiantes de pregrado y un docente coordinador de semilleros logran plantearse el reto de efectuar una investigación jurídica. Honor aún mayor porque la hemos financiado nosotros, ya que la Universidad ignora nuestro esfuerzo. La investigación al interior de nuestra facultad de Derecho es sisífica, como tantas veces lo hemos dicho, ya que no se ha podido crear una “Masa Crítica” de investigadores que permita el desarrollo y profundización de la investigación a su interior, en razón a que no retenemos a nuestros egresados. Esperamos “Romper”, a partir de este trabajo, con esa nefasta “Costumbre”.
Description: Tesis (Abogado) -- Universidad de Cartagena. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, 2011
URI: http://hdl.handle.net/11227/1334
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